Com’è noto la Corte Costituzionale, a partire dalla sentenza n. 343 del 1992, ha chiarito che “l’indennità di rischio da radiazioni prevista dalla L. 27 ottobre 1988, n. 460, art. 1, spetta nella misura piena al personale medico e tecnico di radiologia – per il quale sussiste una presunzione assoluta di rischio che viene a trovare la sua corretta giustificazione nell’inerenza del rischio stesso alle mansioni naturalmente connesse alla qualifica rivestita e che comporta, di conseguenza, l’attribuzione automatica dell’indennità nella misura più elevata – ma può essere attribuita nella stessa misura anche a quei lavoratori che, pur non appartenendo al settore radiologico, sono esposti ad un rischio non minore, per continuità ed intensità, di quello sostenuto dal personale di radiologia” (Corte Costituzionale, ordinanze n. 4 del 1993 e n. 154 del 2012).
Da allora, secondo un costante indirizzo della Corte di Cassazione (cfr., ex multis, Cass. sez. lav. nn. 4525/2011, 4795/2012, 10667/2014, 17116/2015, 14836/2018 [1]), l’indennità di rischio da radiazioni ionizzanti, prevista dall’art. 1 della L. n. 460 del 1988, spetta in maniera automatica e nella misura più elevata, unitamente alle connesse provvidenze del congedo biologico, della sorveglianza dosimetrica e delle visite periodiche di controllo, al personale medico e tecnico di radiologia per il quale sussiste una presunzione assoluta di esposizione a rischio, inerente alle mansioni naturalmente connesse alla qualifica rivestita [2]; al contrario, ricade sui lavoratori che non appartengano al settore radiologico e ne domandino l’attribuzione, l’onere di dimostrare di essere sottoposti al medesimo rischio cui è esposto l’anzidetto personale per il quale opera la presunzione assoluta ovvero, alternativamente, di provare l’esposizione qualificata in base ai criteri tecnici dettati dal d.lgs. n. 230 del 1995 (Attuazione delle direttive 89/618/Euratom, 90/641/Euratom, 96/29/Euratom, 2006/117/Euratom in materia di radiazioni ionizzanti, 2009/71/Euratom in materia di sicurezza nucleare degli impianti nucleari e 2011/70/Euratom in materia di gestione sicura del combustibile esaurito e dei rifiuti radioattivi derivanti da attività civili).
Così, ancora esplicitamente, Cass. n. 10667/2014: “Al di fuori del personale medico e tecnico di radiologia, per il quale soltanto opera la presunzione assoluta di rischio ex art. 1 L. n. 460 del 1988, l’indennità della quale si controverte presuppone la sussistenza del rischio effettivo, e non soltanto ipotetico, di un’esposizione non occasionale, né temporanea analoga all’esposizione del personale di radiologia. Ne deriva che indipendentemente dalla qualifica rivestita dal personale sanitario, l’indennità deve essere riconosciuta in relazione alle peculiari posizioni dei lavoratori esposti, per intensità e continuità, al rischio normalmente sostenuto dal personale di radiologia, restando il relativo accertamento, se congruamente e logicamente motivato dal giudice di merito, esente dal giudizio di legittimità.
L’ormai condivisa giurisprudenza di legittimità (coerente all’indirizzo del Giudice delle Leggi) consente, quindi, di superare facilmente l’erronea obiezione secondo cui la L. n. 460 del 1988, per il rinvio operato al DPR 20 maggio 1987 n. 270, sarebbe applicabile unicamente al personale dipendente del SSN e non invece agli specialisti ambulatoriali.
Sarebbe, infatti, contrario al principio di ragionevolezza codificato dall’art. 3 Cost. una distinzione in merito alla distribuzione dell’onere probatorio legata alla forma e non già alla sostanza del rapporto di lavoro dello specialista in radiologia (a seconda che sia assunto con contratto a tempo indeterminato ovvero come specialista ambulatoriale), tanto più ove si consideri che per il personale “qualificato” opera una presunzione assoluta (cfr. 2728 c.c.) legata alla particolarità del lavoro.
Se non bastasse, un ulteriore decisivo argomento a favore dell’applicazione agli specialisti ambulatoriali radiologici della medesima presunzione assoluta di rischio, si evince proprio dall’esame degli artt. 47 e 31 del ACN per la disciplina dei rapporti con gli specialisti ambulatoriali sottoscritto in data 30.07.2015 dove si legge testualmente che (art. 47, comma 1) “L’indennità di rischio viene corrisposta, nella misura di 103,29 euro lordi per 12 mensilità e con la cadenza temporale prevista per i medici ospedalieri, agli specialisti ambulatoriali esposti al rischio di radiazioni di cui al DLGS n. 230/95 ed alla Legge n. 460/88 in quanto tenuti a prestare la propria opera in zona controllata e sempreché il rischio abbia carattere professionale. Con la precisazione (art. 47, comma 2) che “Per gli specialisti ambulatoriali che non operano in maniera costante in zona controllata, l’accertamento del diritto all’indennità è demandato a un’apposita Commissione composta dal Direttore sanitario, che la presiede, da uno specialista radiologo designato dall’Azienda, da tre rappresentanti dei medici ambulatoriali designati dai membri di parte medica in seno al Comitato zonale di cui all’art. 16 e da due esperti qualificati nominati dal Direttore generale dell’Azienda”.
Con specifico riferimento alle cd. ferie radiologiche, l’art, 31, comma 4 stabilisce conseguentemente che il riposo spetti sia ai radiologi (art. 47, comma 1) che agli altri lavoratori per cui sia stato accertato il rischio: “Per gli specialisti ambulatoriali che usufruiscono dell’indennità di rischio da radiazioni di cui all’art. 47, commi 1 e 2, detto periodo è elevato di altri 15 giorni (riposo biologico), comprese festività e giorni non lavorativi, da prendere in unica soluzione entro l’anno, purché l’assenza dal servizio non sia superiore ad un totale di ore pari a sette volte e mezzo l’orario di incarico settimanale”.
È pacifico, quindi, che il richiamo espresso alla L. n. 460/88, che per l’appunto è soggettivamente indirizzata al personale medico e tecnico di radiologia (cfr. art. 1, comma 2), estenda automaticamente i benefici – e per quanto detto non potrebbe essere diversamente – agli specialisti ambulatoria radiologi “in quanto tenuti a prestare la loro attività in zona controllata.”
Né il parere del SISAC n. 57/2011 [3] può offrire (né mai potrebbe farlo) argomenti di segno contrario, considerato che si limita a distinguere tra gli specialisti ambulatoriali che operano in zona controllata (per l’appunto i radiologi, la categoria menzionata dalla L. n. 460/88) e gli altri lavoratori per i quali l’accertamento del diritto all’indennità è demandato alla Commissione prevista dalla norma contrattuale.
Da un’interpretazione sistematica delle norme contrattuali, indispensabile perché esse abbiano un senso costituzionalmente orientato, si evince, quindi, che anche per gli specialisti ambulatoriali radiologi proprio perché prestano servizio in zona controllata opera una presunzione assoluta di rischio.
Facendo applicazione di questi principi, il Tribunale di Cagliari, adito in sede cautelare, ha accolto il ricorso proposto da alcuni specialisti ambulatoriali radiologi a cui un’azienda sanitaria aveva revocato l’applicazione dei benefici in godimento (cfr. ordinanza del 23.12.2019).
[1] La Corte di Cassazione esclude in modo palese che la collocazione in fascia A o B, ossia la quantità di dose efficace ricevuta dal singolo lavoratore, possa costituire la linea di demarcazione tra quanti hanno diritto ai benefici e quanti devono essere invece esclusi perché non raggiungono la dose di 6 millisievert /anno: “l’indennità […] spetta nella misura piena al personale medico e tecnico di radiologia – per il quale sussiste una presunzione assoluta di rischio che viene a trovare la sua corretta giustificazione nell’inerenza del rischio stesso alle mansioni naturalmente connesse alla qualifica rivestita e che comporta, di conseguenza, l’attribuzione automatica dell’indennità nella misura più elevata – ma può essere attribuita nella stessa misura anche a quei lavoratori che, pur non appartenendo al settore radiologico, sono esposti ad un rischio non minore, per continuità ed intensità, di quello sostenuto dal personale di radiologia”. I lavoratori interessati devono fornire “la prova dell’esposizione qualificata in base ai criteri tecnici previsti dal d.lgs. n. 230 del 1995, ovvero dello svolgimento abituale dell’attività in zona controllata o dell’assorbimento annuo delle radiazioni che la stessa comporta”. (Cass. civ., sez. lav., ordinanza n. 14836 del 07.06.2018)
[2] Cfr. anche Cass. n. 21018/2007: “A differenza dei tecnici e medici appartenenti alle strutture di radiologia, dunque, per i quali l’elemento costitutivo della fattispecie dei due diritti è appunto la predetta qualità e la predetta appartenenza, per gli altri dipendenti sono richieste l’esecuzione della loro specifica attività professionale in zona controllata e l’abitualità dell’esecuzione medesima”
[3] Per quanto attiene l’ulteriore richiesta circa l’erogazione dell’indennità di rischio si segnala che l’art. 44, comma 1, dell’ACN 23 marzo 2005 e smi, disciplinante la materia, prevede una indennità corrisposta in misura fissa (103,29 euro) da erogare in riferimento alle 12 mensilità. Il carattere della “professionalità” sancito al medesimo comma della citata clausola negoziale, chiarisce l’erogabilità nei confronti del solo personale convenzionato esposto in modo continuativo e permanente al rischio radiologico. L’erogazione della predetta indennità nei confronti degli specialisti ambulatoriali che non operano in maniera costante in zona controllata è disciplinata al successivo comma 2. L’unico elemento di discrimine sancito dall’ACN attiene quindi il carattere professionale o meno del rischio di esposizione alle radiazioni e quindi l’erogazione subordinata all’accertamento della Commissione di cui al comma 2.
Salve avvocato! Sono anche io un Tsrm, fino a dicembre 2019 avevo due contratti part time in due aziende private differenti e solo una delle due mi versava L indennità di rischio. Da gennaio 2020 ho un solo contratto,sempre part time, in una delle due aziende ma solo ora mi sono resa conto che non mi ha mai pagato in questi mesi l’indennità. Le mie domande sono :
-è comunque corretto che fino a dicembre 2019 L indennità mi veniva pagata solo da una delle due aziende?
-facendo presente il mancato pagamento dell’indennità da gennaio 2020 ho modo di recuperare la quota dei mesi passati?
Inoltre per quanto riguarda i 15 giorni per recupero biologico, se in passato non se ne è goduto sono ferie ormai perse?
La ringrazio infinitamente per la disponibilità!
Non ha specificato se l’indennità sia stata o meno corrisposta in misura integrale dall’unica azienda, mi porrei il problema soltanto qualora fosse stata corrisposta in misura frazionata in rapporto al lavoro svolto.
Ritengo possa recuperare l’indennità non pagata ed eventualmente, ricorrendone i presupposti, agire per il risarcimento danni per il mancato godimento del recupero biologico.
Buonasera avvocato
Cosa intende quando dice : “…erogazione indennita rischio nei confronti degli operatori ambulatoriali che non operano in maniera costante in zona controllata …”
Grazie
Innanzitutto, se avessi scritto “operatori ambulatoriali” si tratterebbe di un errore materiale, considerato che il tema interessa astrattamente gli operatori sanitari che svolgono la loro attività in zona controllata.
Non conoscendo la situazione specifica (e quindi quali siano gli accertamenti effettuati dall’esperto qualificato e della commissione preposta alla valutazione del rischio radiologico) posso ovviamente esprimermi soltanto in termini generali e quindi richiamare i principi affermati dalla Corte di Cassazione, secondo cui il congedo aggiuntivo e l’indennità devono essere riconosciuti anche a quei lavoratori che, in relazione alle peculiari posizioni, sono esposti, per intensità e continuità, al rischio normalmente sostenuto dal personale di radiologia.
Il riconoscimento dei benefici presuppone, pertanto, una costante presenza dell’operatore in zona controllata resa necessaria da ragioni professionali, valutata in ragione del tempo e dell’intensità di esposizione e del livello del rischio tenuto conto dei dispositivi di radioprotezione.
Salve avvocato! Sono un Tsrm che ha lavorato 3 mesi presso un’azienda ospedaliera e poi ho dato le dimissioni per andare a lavorare presso un’altra azienda ospedaliera. Non ho usufruito del riposo biologico presso la prima azienda e la seconda mi dice che potrò fare solo 10g di rischio che sono quelli che maturo da aprile a dicembre e mi dicono di cambiare 5 g di ferie in rischio presso la prima azienda. ma si può fare ? è legale ? perchè non trovo informazioni certe da nessuna parte.
La disciplina contrattuale del riposo biologico è attualmente regolata dall’art. 110 del CCNL 02.11.2022 relativo al personale del Comparto sanità:
1. Al personale, ivi inclusi i tecnici sanitari di radiologia medica, esposto in modo permanente al rischio radiologico, ai sensi dell’art. 109 comma 2 (Indennità di rischio radiologico), competono 15 giorni consecutivi di riposo biologico da fruirsi entro l’anno solare di riferimento in una unica soluzione.
2. Il predetto periodo viene riproporzionato sulla base dei mesi di effettivo periodo di esposizione nel corso dell’anno di riferimento computandosi come mese intero i periodi superiori a quindici giorni. Sono esclusi dal computo delle assenze i 15 giorni di cui al comma 1, le ferie e le festività soppresse.
Essendosi dimesso non c’è successione nel rapporto di lavoro (come sarebbe avvenuto, ad esempio, in caso di mobilità) per cui la nuova Azienda datrice ben potrà calcolare il periodo di ferie in ragione del “nuovo” periodo di esposizione nel corso dell’anno solare.
Mi sfugge, invece, il senso dell’espressione “cambiare 5 g di ferie in rischio presso la prima azienda”.